【案情介绍】

　　发包人C公司与承包人A公司签订《C公司某机组工程烟气脱硫岛总承包合同》，约定由A公司承包某工程的设计、制造、采购、建设与施工、安装等所有工作。

　　2013年6月1日A公司与B公司双方签订《C公司某机组烟气脱硫建筑工程施工分包合同》，A公司将其承包的前述工程的建筑工程主体结构和土建工程分包给B公司。

　　后A公司与B公司因工程价款结算产生争议，审理过程中，A公司与B公司双方就案涉分包合同效力各执一词。B公司认为，案涉施工分包合同违反了《建筑法》《合同法》等关于承包人不得将建设工程主体结构的施工进行分包的强制性规定，案涉分包合同依法无效。A公司则认为，工程总承包与传统的施工总承包不同，《建筑法》《合同法》等关于承包人不得将建设工程主体结构的施工进行分包的规定仅适用于施工总承包，规制的是施工总承包的分包行为，A公司系工程总承包方而非施工总承包方，案涉分包行为不违背法律行政法规的强制性规定，案涉分包合同合法有效。

　　本案经过三级人民法院审理，三级法院在对案涉分包合同效力进行审查时的态度也出现了明显的差异。

　　【裁判结果】

　　一审法院认为，依法签订的合同受法律保护，案涉分包合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。

　　二审法院则认为，《合同法》第272条规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，A公司作为总承包方将其承包的工程中的建筑工程主体结构和土建工程分包给B公司施工，违反了上述法律的强制性规定，属于违法分包，其与B公司签订的《施工分包合同》应认定为无效合同。

　　再审法院认为，根据A公司和C公司之间《总承包合同》的约定，该合同为建造总承包工程（EPC），包括设计、制造、采购、建设与施工、安装等所有工作，故该《总承包合同》的性质应为工程总承包，而非施工总承包。从《合同法》第272条、《建筑法》第29条相关法律条款的内容看，法律对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人，截至目前，并没有对工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。A公司作为工程总承包方，经发包方C公司对B公司单位资质审查报审同意后，将土建工程进行分包，涉案的总包和分包合同均应合法有效。

　　【实务评析】

　　近年来，国家大力推行工程总承包项目，越来越多的工程都采用了设计、采购、施工（EPC）等工程总承包模式。但我国有关建设工程领域的法律法规多是针对传统的施工总承包模式，由此经常导致现有法律法规在工程总承包模式下如何适用的问题。譬如，就分包的合法性问题而言，根据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　上述案例就集中体现了司法机关对前述规定在工程总承包模式下如何理解和适用的问题。事实上，不仅是司法机关需要面对上述争议，由于前述问题涉及违法分包的认定和查处，行政管理部门同样也需面对前述问题。

　　（一）工程总承包单资质背景下违法分包的认定

　　为推广工程总承包制，提升工程建设质量和效益，住建部于2016年发布了《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市〔2016〕93号）》（下称《意见》）。

　　《意见》第（九）条明确规定，工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。

　　《意见》第（十）条规定，工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。

　　由此可见，住建部认为，工程总承包的，总承包单位应自行完成设计或施工中的至少一项；自行完成的该项工作，不得将其中的主体部分进行分包。

　　这一意见有其背后的现实因素。由于我国对工程总承包并无配套的体系化法律规定，彼时没有法律特别要求总承包单位应具备相应的设计与施工双资质，故在工程总承包项目中，总承包单位通常为具备相应设计资质而不具备施工资质的设计单位，而将全部施工工作分包给具备相应施工资质的分包商。为了确保各项工作均应由具备相应资质的单位来完成，《意见》允许工程总承包单位将设计/施工业务进行整体分包，并特别指出，仅具有设计和施工中单一资质企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的另一项业务进行分包。

　　延续上述逻辑，在单资质背景下，可以认为工程总承包单位如将设计、采购、施工中的施工部分分包给某单位，则该单位应视为施工总承包单位，该单位如将某些专业工程或非主体工程分包给其他单位，也不应当然认定为违法分包。

　　（二）《工程总承包管理办法》新规下违法分包的认定

　　2019年12月23日，住建部与发改委联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《工程总承包管理办法》），该办法已于2020年3月1日正式实施。

　　根据《工程总承包管理办法》第十条的规定，在其适用范围内的工程总承包项目，工程总承包方应当具备设计与施工双资质。在这一情形下，总包方已经具备相应的双资质，仍将设计或施工中的一项全部进行分包是否仍具有合法性？对此，住建部于2017年12月26日、2019年5月17日先后发布的两版《工程总承包管理办法（征求意见稿）》均允许具备双资质的总承包单位将设计或施工业务择一分包。然而，正式发布的《工程总承包管理办法》不仅将单资质要求改为了双资质要求，同时删除了上述允许设计施工择一分包的规定。

　　建市〔2016〕93号文第（十）条早已明确，工程总承包单位应自行完成设计或施工中的至少一项；自行实施的设计或施工，其主体部分不得分包。只是由于当时并无双资质要求，单资质总承包单位不得不将不具备相应资质的业务进行整体分包。然而在新规双资质背景下，合法的工程总承包单位从法律上已经具备了同时从事设计和施工的能力，强制总承包单位自行实施设计和施工，有利于促进设计与施工的深度融合，从而促进我国工程总承包的进一步发展。此时，工程总承包单位由于必须自行实施设计和施工，实际上也就同时充当了设计方和施工总承包的角色，因而有必要适用《民法典》《建筑法》《建设工程勘察设计管理条例》等关于禁止将设计或施工的主体部分进行分包及禁止承包单位再分包的规定。事实上，四川、辽宁、浙江等地在《工程总承包管理办法》实施后先后发文禁止工程总承包单位将设计或施工择一分包。

　　因此在工程总承包模式下，行政主管部门必须全面认识、深刻理解我国关于工程总承包的资质管理规定，才能准确地适用禁止主体结构分包及再分包的规定来认定和查处违法分包行为。